Não incide ICMS sobre demanda de energia contratada e não utilizada

Diante de tanta insegurança jurídica sendo pautada no STF, quando nos deparamos com uma tese favorável ao contribuinte nos sentimos na obrigação de compartilhar nessas poucas e boas notícias.

A tese fixada no STF dispôs que “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. (TEMA 176- RE 593.824)

Tese que seguiu o teor da súmula 391 do STJ quando dispõe que “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia efetivamente utilizada”.

O que é demanda contratada?

Por conceituação da ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica) "demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela distribuidora, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados em contrato, e que deve ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW)."

Como funciona na prática?

Determinadas empresas fecham um contrato com as distribuidoras para fornecimento de energia elétrica. Esses contratos preveem o pagamento por uma energia elétrica potencialmente contratada.

"A potência contratada define o valor máximo de eletricidade que a sua instalação elétrica pode receber. Esta irá determinar o número de equipamentos elétricos que poderá ligar em simultâneo."

Porém imagine a seguinte situação:

Sua empresa contrata uma potência de 20,70 kVA (o que é bem superior à demanda de energia elétrica doméstica, que normalmente varia entre 3,45 a 6,90 kVA).

Sobre essa quantidade de energia vai incidir um valor fixo na conta de energia e sobre esse valor vai incidir ICMS.

Atenção: incide ICMS sobre energia elétrica, porque a própria constituição federal a considera como mercadoria.

Mas ao final do mês, sua empresa só consumiu 15,00kVA e precisa pagar o valor do contrato mesmo assim. Até aqui, tudo bem!

Sim, o pagamento pelo valor da demanda contratada está correto. O que não está correto é você pagar ICMS sobre o valor de 20,70 kVA e você só consumiu 15,00 kVA.

No entanto, mesmo com esse cálculo errôneo sobre a base de cálculo do ICMS sobre a demanda elétrica contratada, as DISTRIBUIDORAS DE ENERGIA CONTINUAM COBRANDO VALOR A MAIS DO QUE O DEVIDO.

Muitas empresas não sabem do direito de recuperar esses valores pagos a mais. Informação é poder.

Legislação correspondente:

Artigo 155, § 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II (ICMS) do caput deste artigo e o art. 153, I e II, (Imposto de importação e exportação) nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.

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Artigo produzido pela colunista Natalia Rocha Mendes, Advogada tributarista especialista em demandas preventivas e extrajudiciais, Recuperação de crédito, Planejamento tributário e Processo Administrativo judicial.