Não incide ISS sobre materiais de construção civil.

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o Recurso Extraordinário 603.497/MG, com repercussão geral reconhecida, reiterou seu entendimento no sentido de que é possível deduzir da base de cálculo do ISS o valor dos materiais utilizados na prestação de serviço de construção civil.

Até o momento deste julgamento o STJ considerava que os materiais utilizados na constrição civil faziam parte do preço do serviço e, por isso, deveriam ser incluídos na base de cálculo do ISS.

O ISS é um imposto municipal que incide sobre os serviços prestados por pessoas jurídicas inscritas que possuam inscrição na Prefeitura relativa ao seu domicílio fiscal, definidos em Lei Complementar (LC 116/2003), ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

Neste artigo, não vou entrar na questão de onde o pagamento do serviço será devido em razão de depender do tipo de serviço que a empresa presta.

De acordo com o artigo 9º do DL 406⁄68 (sob um texto que vigou porque vigorou por curtíssimo período), a base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 2º Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes:

a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços;

b) ao valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto.

Redação parecida dispõe o artigo 7o da Lei Complementar 116/2003, que traz como base de cálculo do imposto o preço do serviço, porém, ela prevê um seu parágrafo 2º, inciso II que NÃO SE INCLUEM NA BASE DE CÁLCULO DO ISS “o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar”.

Quais serviços são estes?

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Ou seja, os materiais utilizados na Construção Civil não fariam parte da base de cálculo do ISS.

A Ministra Rosa Weber, em seu voto, afirma que “a redação do art. 9º, § 2º, a, é clara e, em princípio, não daria margem a divergências interpretativas. Nos serviços de construção civil, o preço do serviço (base de cálculo geral do imposto) sofrerá o abatimento do valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços, com o que chegaríamos à base de cálculo aplicável a tais serviços: preço do serviço menos o valor dos materiais fornecidos pelo próprio prestador.

Porém, as Prefeituras, desobedecendo previsão legal que inclusive foi recepcionada pela Constituição Federal do Brasil, estavam autuando Construtoras que retirassem da nota de serviços o valor dos materiais utilizados.

Finalmente o tema chegou ao STF e, considerando que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas.

Os contribuintes estão buscando cada vez mais os seus direitos, tendo por base a legislação federal para garantir que haja entendimento unificado, apesar de se tratar de um imposto municipal.

Neste caso em específico, se tratou de fornecimento de concreto, porém nem a legislação nem o Julgamento do STF restringem quais materiais podem ou não ser deduzidos.

Mas existe uma ressalva que não pode deixar de destacar: foi considerado que o ISS só não incidiria no caso de materiais adquiridos em outro Estado, porque nessas hipóteses o valor fica sujeito ao ICMS. E neste caso, não haveria o que debitar já que o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços incidiria o ICMS.

A Confederação Nacional de Municípios (CNM) inclusive reforçou “importância da decisão para os Entes locais, uma vez que o ISS é um tributo municipal. Para a entidade, seria incabível a extensão da dedução do preço do serviço a outros materiais empregados nas obras de construção civil, além daqueles entendidos como mercadorias – fornecidos pelo prestador, mas produzidos por ele fora do local da obra.” Ao meu ver, inclusive proferiu um posicionamento restrito sobre o caso, citando trechos que parecem favoráveis aos Municípios, no entanto, no decorrer é tomado um posicionamento firme com relação à não incidência do ISS nesses casos.

Inclusive, a Ministra Relatora Rosa Weber disse que: “o STJ editou a Súmula 167, consolidando o seu entendimento de que o fornecimento de concreto, para construção civil, caracteriza prestação de serviço, sujeitando-se à incidência do ISS, e não do ICMS:

O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas à incidência do ISS.

Ou seja, o posicionamento do STJ é no sentido de que: “sujeitam-se ao ICMS e são excluídas da base de cálculo do ISS somente as mercadorias produzidas fora do local da prestação do serviço e comercializadas pela contribuinte.” Trecho este retirado do REsp 973.432/MG, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 02/12/2008).

Além disso, finaliza dizendo que requer a aplicação dos artigos citados apenas àquelas hipóteses em que o prestador do serviço é contribuinte do ICM-ICMS e fornece mercadorias paralelamente à prestação do serviço.

A depender da Prefeitura, ainda é necessário entrar com uma ação para garantir o direito da não inclusão do valor dos materiais de construção e subempreitadas na nota de serviços para fins de pagamento do ISS.

Natalia Rocha Mendes

Advogada Tributarista e Imobiliária

OAB/PE 48.910

nataliarochamendes@deamorimerocha.adv.br

Pesquisas:

1. Lei Complementar 116/2003

2. https://www.cnm.org.br/comunicacao/noticias/stf-deducao-do-iss-na-construcao-civil-so-vale-para-materiais-com-cobranca-de-icms (Acesso em 07/11/2021)